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最新公告

  •   四川省广安市广安区人民法院 (以下简称“广安区法院”)根据曹正碧的申请,于2019年10月21日作出(2019)川1602破1号《民事裁定书》,裁定受理广安市宏泰房地产开发有限公司(以下简称“宏泰公司”或“债务人”)重整一案,并于2019年10月21日作出(2019)川1602破1号《民事决定书》,指定四川爱众律师事务所担任宏泰公司管理人(以下简称“管理人”)。
    为完成宏泰公司“御江华庭”项目一期剩余资产处置和项目二期开发,提升宏泰公司资产价值,实现债务人财产价值最大化,最大限度维护全体债权人及债务人的合法权益,现面向全社会公开招募意向投资人,相关事宜公告如下:

    第一部分 宏泰公司概况

    一、工商登记情况

    宏泰公司成立于2013年6月5日,注册资本2000万元人民币,法定代表人周建国,住所地为广安区广门路281号2幢附4号,登记机关为广安市广安区市场监管局,统一社会信用代码915116020689895997,经营范围:房地产开发、房地产投资。公司股东:四川天宏实业集团有限公司(持股比例60%)、刘爱国(持股比例40%)。

    二、主要资产

    (一)国有建设用地使用权
           宏泰公司拥有坐落于广安市广安区城北化龙沟2013-6号地块的国有建设用地使用权,面积57060㎡(85.59亩),不动产权证号:川(2021)广安市不动产权第0041767号,权利性质:出让。现无抵押、无查封、无异议、无限制。
           (二)建设项目
         “御江华庭”是宏泰公司在上述宗地上开发的房地产项目,总占地面积85.59亩,规划分两期建设。
           项目一期已开发修建1、2、8、9、22号楼,建筑面积共计72082.84㎡。烂尾进入重整后,已由四川爱众建设工程有限公司融资完成续建并交付使用。现剩余住宅73套(建筑面积合计6107.46㎡)、商业5套(建筑面积合计584.7㎡)尚未销售。
           项目二期占地面积53.6亩,尚未实质性开发。鉴于原规划方案商业占比过高,难以销售变现,管理人已报请主管部门对项目二期进行规划调整,调规后已将原二类居住用地兼商业用地调整为二类居住用地,容积率2.89保持不变,建筑密度由原28.7%调整为26.6%,绿地率由原33.3%调整为35%,住宅面积由原71323㎡调整为101122㎡,商业面积由原31859㎡调整为2060㎡。

    三、项目优势

    (一)地理位置优越,周边大环境及配套完善
          “御江华庭”项目地处广安主城核心区域,紧邻渠江、滨江路、思源广场、广安一中和新南门商圈,区域内基础设施和公共服务设施完善,出行交通便捷。
           (二)纯住宅性质,潜力值及竞争力较高
            尚未开发的“御江华庭”项目二期,占地面积53.6亩,经主管部门调整规划后,已由原二类居住用地兼商业用地调整为二类居住用地,即未开发的项目二期已成为纯住宅性质,市场潜力和竞争力较高。
            (三)项目存量资产规模适中、结构优质,投资开发潜力较大
            存量资产后续开发潜力和价值上升空间大,具有较高的重整价值,能够很好地解决原有债权债务问题和广大购房户业主办证障碍。
            (四)减少投资规模,降低财务成本
            项目土地出让款已全部付清,且无抵押、无查封、无异议、无限制,投资人只需按照建设进度投资,无需一次性投入大量资金,有效降低财务成本,从而减少投资压力。

     

    第二部分 投资人基本条件及须知

     一、投资人须为依法设立并有效存续的企业法人,具有较强的社会责任感和良好的商业信誉。
           二、投资人应拥有足够的资金实力、良好的财务状况和履约能力完成宏泰公司“御江华庭”项目二期开发,能出具相应的资信证明或其他履约能力证明。
           三、投资人及其控股股东、实际控制人均应具有良好的信用记录,近三年内未被市场监督管理机关列入“经营异常名录”或“严重违法失信企业名单”、不存在欠缴税款记录、未被人民法院列入“失信被执行人名单”或被采取限制高消费措施,历史上无犯罪记录、无重大违法违规记录等。
           四、联合体参选的,联合机构不得超过二家。组成联合体的各方不得再以自己名义单独或加入其他联合体参选。联合体通过设立项目公司的方式投资经营的,联合体机构均应书面承诺对项目公司的债务承担连带责任。联合体全部成员均应符合本招募公告“投资人基本条件及须知”第一条至第三条之条件。
           五、投资人投资对价不包括投资人与债务人基于重整投资方案而产生的交易税费,双方交易产生的一切税费由投资人另行承担。
           六、保证金:投资人认可本次招募公告全部内容,按照要求提交相关材料并于报名截止日前向管理人账户交纳投资保证金500.00万元(大写:伍佰万元整)。
           七、在满足上述条件的基础之上,国有全资或控股企业优先考虑。

     

    第三部分  特殊事项说明及风险提示


    一、特别说明

    本次公开招募由管理人组织,招募公告由管理人负责解释、说明,受广安区法院监督。管理人有权决定继续、中止或终止投资人招募;同时,管理人可根据重整投资人招募情况,在报广安区法院同意后决定是否延长报名期限、交纳投资保证金期限以及提交投资方案的期限;若决定延长有关期限的,管理人将提前通知已报名的投资人。
    本招募公告非要约文件,公告披露的相关信息、内容及风险仅供投资人参考,投资人应谨慎判断,并自行承担风险。本招募公告内容不能替代投资人的尽职调查,管理人不对公告披露内容的真实性和完整性承担保证责任,最终情况以债务人资产现状及投资人自行尽职调査之结果为准。
    投资人在投资决策时,应自行决定是否聘请法律、财务、税务等专业机构进行尽职调查或出具投资咨询意见。

    二、风险提示

    由于本次招募时,债务人负债尚未全部经广安区法院裁定确认,目前仅能提供管理人对债权审查确认之结果,最终以广安区法院裁定确认的无异议债权结果为准,且最终的重整计划草案可以据此进行相应调整。
    投资人在预算投资规模和考虑债务人负债规模时,除申报金额外,应对尚未申报或诉讼未决的债务作出预判。
    因客观原因或依照企业破产法的相关规定,广安区法院未批准重整计划的,管理人可撤回对债务人名下资产或宏泰公司股权的处分,解除《重整投资协议》等。重整投资人应将本项目有关资料退还给管理人,管理人将无息退还重整投资人已支付的款项,且不构成管理人违约。

     

    第四部分  招募流程


    一、尽职调查

    投资人可自行开展对本项目的尽职调查。

    二、报名

    (一)报名时间与方式
         1.报名时间:自本公告发布之日起20日内(即2023年1月20日17:00止)。
         2.报名方式:(1)现场报名;(2)邮寄报名。
         3.特别说明:不论现场报名还是邮寄报名,投资人应保障管理人于报名时间截止前签收报名资料。
         (二)管理人联系方式
          1.联系地址:四川省广安市广安区青莲东街一号市文旅局二楼四川爱众律师事务所。
          2.联系人及联系方式:张律师13198111998、吴律师13198111688。
         (三)报名材料
          1.投资人主体资格资料,包括:营业执照正副本复印件、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件、授权委托书原件、授权代表身份证复印件。
          2.投资人股东(大)会/董事会决议等有权决策机构同意投资的相关决策文件原件(联合报名的,应分别提供联合成员各方股东(大)会/董事会决议文件原件)。
          3.投资人及其控股股东、实际控制人无犯罪记录、无重大违法违规行为、在近三年未被市场监督管理机关列入“经营异常名录”或“严重违法失信企业名单”、不存在欠缴税款记录、未被人民法院列入“失信被执行人名单”或被采取限制高消费措施的承诺书。
          4.联合报名的,联合体成员各方均应提交前述第1条、第2条、第3条规定之材料,另须提交联合成员之间的合作协议书。合作协议书应当明确牵头方,说明成员组成、合作方式、职责分工及权利义务,并且承诺联合体成员之间承担连带责任。联合体通过设立项目公司的方式投资经营的,联合体机构均应书面承诺对项目公司的债务承担连带责任。
          5.投资人最近三年的财务审计报告(成立不满三年的,自成立日始),如未经审计的,可提供财务报告(注:若投资人为金融机构的,可无需提供此项资料);最新的征信报告。
          6.投资人基本情况介绍及送达地址确认书。
          7.重整投资方案。投资人提交的重整投资方案不得设置假设性前提条件,并明确承诺投资方案项下内容均不可撤销。投资方案内容建议至少具备以下内容:
         (1)投资人参与投资的具体方式、投资规模、支付进度、资金来源等主要内容。如采取共益债方式参与投资的,方案中应明确包含投资人最高能够为本项目提供的共益债规模,共益债资金成本或债务利息计算方式、收取时间,是否允许按照项目需求投放融资、是否允许根据项目实际情况提前还款或延后还款等内容;如采取承接股权方式参与投资的,方案中应包含出资人权益调整的详细内容;
          (2)具体的开发管理和续建方案,包括但不限于施工进度和周期、工程管理、工程质量、交房期限承诺等;
          (3)具体的销售方案,包括但不限于计划销售单价、计划销售总货值、计划销售周期及去化率、营销费率等;
          (4)债权清偿方案,包括但不限于按照法定顺序列明各类债权的清偿原则、清偿方式、清偿期限、预计清偿率等;
          (5)投资方案应贯彻群众利益优先、社会稳定优先、公共责任优先原则。本项目涉及委托代建者等需特别关注的群体,投资方案应包括对委托代建者的处理方案;
          (6)相关业绩及证明材料,包括但不限于投资人具有的与本项目剩余待开发建筑面积同等及以上规模的房企破产重整项目投资业绩,或是具有的与本项目剩余待开发建筑面积同等及以上规模的房地产项目开发业绩;
           (7)资金实力证明,包括但不限于银行存款证明或者其他显示具有投资资金实力的证明;
           (8)履约保证措施及承诺;
           (9)其他重整投资方案所应具备的条件或内容。
          (四)特别提示和说明
           1.以上报名材料需加盖投资人公章并由法定代表人或授权代表签字(联合报名的,以上报名材料须经联合体各方加盖公章并由法定代表人或授权代表签字)。
           2.所有报名材料应装订成册,密封后提交,密封袋上须注明投资人名称(联合体报名的,应注明联合体成员各方名称)。
           3.提交报名资料份数不得低于十一份(其中正本不低于壹份、副本不低于拾份);同时应提交全部报名材料电子扫描件(壹份,刻录光盘或存入U盘)。
           4.投资人应当在报名期限截止前向管理人账户交纳投资保证金人民币500.00万元(大写:伍佰万元整),并备注“宏泰公司御江华庭项目投资保证金”。投资保证金收款账户信息如下:
           账户名称:广安市宏泰房地产开发有限公司管理人
           开户银行:成都农村商业银行股份有限公司广安分行
           账    号:1000040001259613
           未按本条第(三)项“报名材料”要求提交资料、报名材料未按要求签字盖章、未密封提交报名材料或未按要求交纳投资保证金的,均不视为有效报名,无资格参与后续招募流程。

    三、重整投资人遴选

     1.报名时间截止后,管理人将依据本招募公告要求,在广安区法院监督下,以实现宏泰公司资产价值最大化、切实保护全体债权人的合法权益为原则组成评审委员会,并在报名截止后3-5个工作日内组织有效报名的投资人对投资方案进行初步陈述。
           2.在各投资人进行初步陈述后,管理人或债权人委员会认为有必要的,管理人将组织对各投资人开展反向尽调,以对投资人的基本情况、综合实力等进行进一步核实。投资人必须配合管理人开展反向尽调工作,否则视为该投资人放弃报名。
           3.评审委员会根据各投资人重整投资方案及初步陈述情况,以及管理人对各投资人反向尽调情况(若有),与投资人进行一对一磋商。
           4.投资人应在全部磋商结束后5个工作日对投资方案进行最后调整和完善,并向管理人提交最终投资方案。评审委员会将对各投资人最终投资方案进行评审,并根据评审结果依次确定第一顺位中选候选人、第二顺位中选候选人、第三顺位中选候选人。未按要求参加磋商或未提交最终投资方案的,评审委员会将依据该投资人报名时提交的投资方案进行评审。
           5.评定为第一顺位中选候选人的,管理人将向其发出《中选通知书》,第一顺位中选候选人应于收到《中选通知书》之日起十日内与管理人签订《重整投资协议》。否则,评审委员会有权取消其中选资格。
           中选投资人提交的全部报名资料及投资方案、与评审委员会磋商过程中响应之条件、以及在本项目投资人招募和遴选过程所作的一切之承诺,均是管理人制作《重整投资协议》的依据,并将作为《重整投资协议》的附件具有同等法律效力。
           6.第一顺位中选候选人放弃中选、因不可抗力不能履行合同,或者存在虚假承诺、提供虚假材料以及其他影响中选结果的违法违规行为等情形的,评审委员会可以依次确定第二顺位中选候选人、第三顺位中选候选人为中选人。
           7.如果仅有一家意向投资人报名且符合本招募公告条件的,评审委员会可以按照本公告遴选流程组织该投资人进行现场陈述、磋商、要求其调整和完善投资方案并最终决定该投资人是否中选;也可以直接确定其中选。

    四、保证金的处理

      1.投资人若拒不配合管理人开展反向尽调的(如拒不按照管理人尽调清单提供有关资料且无法提供合理说明的),视为该投资人无故放弃报名,其所交纳的投资保证金将不予退还。
           2.管理人将在发出《中选通知书》后五个工作日内退还其他未中选投资人(不含备选候选人)所交纳的投资保证金(不计息)。备选候选人交纳的投资保证金在中选候选人与管理人签订正式《重整投资协议》之日起五个工作日内退还(不计息)。
           3.中选投资人在收到《中选通知书》之日起十日内,未按照其提交的报名资料、投资方案以及与评审委员会磋商过程中响应之条件与管理人签订《重整投资协议》的,视为其违约,其所交纳的投资保证金不予退还。
           4.如《重整计划草案》在签订《重整投资协议》后超过2个月仍未获广安区法院裁定批准的,中选投资人在提供同等金额银行履约保函的基础上,可申请暂时退还同等金额的投资保证金(不计息)。
           若《重整计划草案》最终未获广安区法院裁定批准的,管理人自广安区法院作出裁定之日起五个工作日内退还中选候选人所交纳的投资保证金(不计息)。
    特此公告。


     

    广安市宏泰房地产开发有限公司管理人
                    2022年12月30日

论建设工程“黑白合同”的法律效力
作者:管理员 发表时间: 2018-01-08 09:59:54 浏览次数:
论建设工程“黑白合同”的法律效力
(四川爱众律师事务所许江)
 
【摘要】本文针对我国建筑业当中普遍存在的“黑白合同”,从其内涵和外延入手,厘清了“黑白合同”的概念和特征,并对其法律性质、效力认定和处理原则进行了重点论述,同时给建筑企业提出了相应的法律建议,以期帮助建筑企业防范和化解经营风险。
【关键词】黑白合同  效力认定  法律建议
 
建筑业是国民经济的重要物质生产部门,它与整个国家经济的发展、人民生活的改善有着密切的关系,但建筑业也非常错综复杂,因受供求关系等其他因素的影响和制约,建设单位经常要求与施工单位在中标合同外签订比中标价款还低、工期还短、质量标准更高、违约责任更大及其它方面更苛刻的“黑合同”。本文在研究建筑工程“黑白合同”的概念、产生原因及其法律效力和处理原则的基础上,针对存在的问题提出一些合理的解决方法。
一、建设工程“黑白合同”概述
“黑白合同”是对一种社会现象的概括,其实质是一种交易行为。所谓‘黑合同’,就是建设单位在工程招投标过程中,除了公开签订的合同外,又私下与中标单位签订合同,强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。“黑白合同”的出现是合同双方经济搏弈的结果,要科学揭示“黑白合同”的内涵和外延,需要对“建设工程合同”、“黑白合同”等概念厘清。
1.1建设工程合同的界定及特征
按照《合同法》规定,建设工程合同也称建设工程承包合同,是指由承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同,通常包括建设工程勘察、设计、施工合同。一般说来,除了作为双务有偿合同的基本特征外,建设工程合同还具有以下法律特征。
(1)建设工程合同是以完成特定不动产的工程建设为主要内容的合同。
(2)在建设工程合同的订立和履行各环节,均体现了国家较强的干预。
1.2“黑白合同”的含义及特征
“黑白合同”是“黑合同”和“白合同”的总称,具体是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同,通常对于按照《招标投标法》的规定,经过招投标程序并经政府建设工程管理部门备案的合同称为“白合同”;对于未经过合法的招投标程序且未在建设工程行政管理部门备案,并对“白合同”中实质性内容进行了重大变更且实际履行的合同称为“黑合同”。
“黑白合同”作为现代建设工程领域的特有产物,有其自身的特征:
(1)合同当事人对同一合同标的物签订了价款存在明显差额、履行方式存在差异等的两份合同;
(2)当事人签订的两份合同中,一般有一份进行了登记、备案等公示,即所谓“白合同”,一份没有进行登记、备案等公示,即所谓“黑合同”;
(3)“白合同”往往伴有虚假招投标行为;
(4)当事人签订“白合同”,往往是为了规避政府部门的监管;
(5)当事人通过承诺书等形式明确与虚假行为伴生的“白合同”不作实际履行。
二、我国建设工程“黑白合同”的法律性质
我国建设工程“黑白合同”存在的种种问题,归根结底是由于各方对其的认识存在严重分歧。法学界对于建设工程“黑白合同”的性质,有黑合同无效说、合同变更说、合同均无效说三种观点。
2.1 黑合同无效说
有学者认为,按照《招标投标法》第46 、59条规定,“黑合同”对“白合同”的实质性内容进行变更的,违反了上述强制性规定,认定变更的内容无效。主张该观点的主要理由是:(1)《招标投标法》明确体现了国家对建设工程这类民事活动的干预和监督,签署“黑合同”属于违反该法的强制性规定;(2)《合同法》第52 条第(5)款明确规定,“违反法律、行政法规的强制性规定”,合同无效。(3)最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定。
2.2 合同变更说
“合同变更说”的观点认为,即使“黑合同”在实质性内容上与“白合同”存在不同,应当将“黑合同”视为是对“白合同”的补充变更。主张该观点的主要理由是:(1)《招标投标法》的立法本意是要取缔这种行为,而不是以该种民事行为无效为要旨,因此不能以“黑合同”未进行招投标作为合同无效的基本准则;(2)按照《合同法》实际履行原则,从鼓励交易的角度出发,应当认定“黑合同”有效。
2.3 黑白合同均无效说
在上述观点之外,也有观点认为,无论“黑合同”在中标之前签订,还是“黑白合同”同时签订,“黑白合同”均无效。该观点认为,根据《招标投标法》第43、55条规定,如果“黑合同”签订在中标之前,结果又是“黑合同”的一方成为中标人,一般自然影响了中标结果,中标无效。这种情况属于典型的虚假招投标,因此签订的“白合同”也无效。而根据《合同法》第30 条规定,“黑合同”作为新的要约,违反了必须经过招投标的强制性规定及社会公共利益,不具备合同的一般生效要件,则其订立本身也是无效的。在此过程中,招标人与中标人均是违法者,如果确定“白合同”有效,则鼓励了中标人的违法行为。如果确定“黑合同”有效,则支持了招标人的违法行为。
综合上述论述,笔者认为,上述三种观点均从一定角度诠释了“黑白合同”的性质及存在的问题,但无法全面解释“黑白合同”这个极为复杂的社会现象。如果简单套用其中某一观点来解决实际问题,可能与我国现行法律体系及现实情况存在一定的冲突,应当结合“黑白合同”是否必须招投标、签署时间、是否涉及实质性内容的变更等因素来综合把握“黑白合同”的性质,从而确定其效力及处理原则。
三、处理“黑白合同”的效力认定及处理原则
3.1 工程通过招投标的情况下的“黑白合同”的法律效力及处理原则在建设工程施工合同大多实行强制招投标的情形下,可进一步立法或通过司法解释明确“黑白合同”的处理原则,具体可以分为以下两种情况:
(1)“黑合同”签订在中标之前或同时签订,“黑白合同”的效力应视具体情况给予认定。《招标投标法》第43 条规定:“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第55 条规定了依法必须进行招标的项目,当事人进行实质性谈判影响中标结果的,中标无效。这里中标无效的前提必须是违法谈判的行为影响中标结果。所谓影响中标结果,是指使不合格的投标人中标,或者使合格的投标人未能中标的情况。如果招标人与中标人在招标程序开始之前虽有签订合同的行为,但在之后的招标过程中,中标程序合法,中标人是依法中标的,如果没有充分证据证明招标人与中标人存在“围标”、“串标”、“以低于成本的报价竞标”等违反《招标投标法》规定行为的,就不能简单地认定无论“黑合同”在中标之前签订,还是“黑白合同”同时签订,“黑白合同”均无效;反之,也不能简单的认定“白合同”肯定有效,如存在前述的违反《招标投标法》规定,则应认定两份合同均无效。
(2)“黑合同”签订在中标之后,“黑合同”对“白合同”的实质性内容进行变更的,变更的内容无效。《招标投标法》第46 条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30 日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”如果“白合同”的成立是合法有效的,“黑合同”签订在“白合同”之后,且“黑合同”的内容与“白合同”相比构成了合同实质性内容的违反或背离的,即签订在后的“黑合同”对“白合同”中的实质性内容进行了变更,则将违反《招标投标法》第46 条的强制性规定,根据《合同法》第52 条关于判断合同无效的几种法定情形的规定,那么变更的内容为无效,即该“黑合同”条款无效。需要说明的是,此处的合同变更并非前述符合条件的合同依法变更的情况。但是,如果“黑合同”的内容虽然与“白合同”不一致,但是并未构成对“白合同”的实质性内容的违反或背离,笔者认为,只要符合当事人的真实意思表示并且不属于合同法规定的合同无效的情形,这种情况应该认定为对“白合同”的合理变更及补充,其效力应当为法律所承认。
据此,笔者建议,在施工过程中出现新情况需要作补充约定时,凡涉及合同实质性内容(包括工程价款、质量、工期等)的变更,建设工程合同双方应将补充协议提交建设行政主管部门备案。备案后的补充协议可以作为结算工程价款的根据,以免日后发生纠纷。
3.2 工程未通过招标的情况下的“黑白合同”的法律效力及处理原则。
《招标投标法》以及《司法解释》的规定都只涉及到了通过招投标进行的建设工程而签订有“黑白合同”的情况,对于未通过招投标形式签订黑白合同的情况如何处理,现行法律没有明确规定。笔者认为,这种情况下“黑白合同”的效力认定应以《合同法》及《民法通则》等法律法规的规定为依据,结合当事人的真实意思表示及该合同条款是否存在效力上的法律否定(即是否属于《合同法》第52 条规定的合同无效的情形)两方面来判定,尊重当事人意思自治及对合同内容进行变更的权利。
四、解决“黑白合同”问题的法律建议
目前我国制定了多项法律法规对“黑白合同”进行规范,但由于整个建筑市场契约信用缺失,工程资金匾乏,“黑合同”仍屡禁不止。要根除“黑合同”,必须从法律及司法实践上明确“黑白合同”的法律适用范围及条件,从行政管理上加大建设工程施工合同监管力度,并辅助以建设工程担保来有效降低风险,从而使得各参与主体不再签订“黑合同”。
4.1 进一步明确相关司法解释的适用条件
《司法解释》第21 条规定,“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”,据此规定,自2005 年1 月1 日起,如双方在结算工程款时因“黑白合同”的适用发生争议,应以经备案的“白合同”作为结算依据。但该司法解释仅明确了合同结算依据,对于“黑白合同”的适用范围、前提条件及实质性条件、效力认定及合法变更等约定不明,反而给司法实践带来更多争议。在现行招投标体系下,为了准确认定建设工程“黑白合同”的法律效力及解决实际问题,建议应进一步明确《司法解释》第21 条的适用条件:
第一,适用范围:应该明确是公开招标和邀请招标,议标的不适用此条。
第二,适用的前提条件:适用的前提要件必须是中标有效。
第三,适用的实质性条件:“黑合同”必须对“白合同”的实质性内容加以变更,对其他内容的变更不适用此条。
第四,建设工程合同实质性内容的范围:建设工程合同实质性内容的范围应为:工程项目、工程量、工程的质量要求、工程的安全生产要求、工程价款或计价方式、工程款支付方式、工期、违约责任和解决争议方式。
第五,“黑白合同”的效力认定:应区分二种情况对待,首先是“黑合同”签订在中标之前,实质是虚假招标投标的行为,招投标应无效,故“黑白合同”均应无效;其次是“黑合同”签订在中标之后,“黑合同”对“白合同”的实质性内容进行变更的,变更的内容无效。
第六,合同实质性内容的合法变更:必须同时满足以下二个条件:变更的前提条件是客观情况发生根本性变化,变更的实质条件是当事人协商一致。
4.2进一步推行工程担保制度
“工程担保是指在工程建设活动中,由保证人向合同一方当事人(受益人)提供的,保证合同另一方当事人(被保证人)履行合同义务的担保行为,在被保证人不履行合同义务时,由保证人代为履行或承担代偿责任。推行工程担保制度是规范建筑市场秩序的一项重要举措,对规范工程承发包交易行为,防范和化解工程风险,遏制拖欠工程款和农民工工资,保证工程质量和安全等具有重要作用。具体方式为:
第一,加强工程担保市场监管。首先应明确建设行政主管部门负责对工程建设合同的担保工作实行统一监督管理。其次要求提供工程担保的保证人应是在中华人民共和国境内注册的有资格的银行、专业担保公司、保险公司。
第二,规范工程担保行为。各地方建设行政主管部门可以参考建设部颁发的工程担保合同示范文本,制定本地区统一使用的工程担保合同或保函格式文本,并要求保证人应当建立健全对被保证人和项目的保前评审、保后服务和风险监控制度,加强内部管理,规范经营。
第三,实行保函集中保管制度。建设行政主管部门可以委托建设工程交易服务中心或相关单位具体实施保函保管、工程担保信息的统计分析工作以及对索赔处理的监管。
第四,加快信用体系建设。建设行政主管部门应加快建筑市场信用体系建设,为推行工程担保制度提供支持。
尽管我国对规制“黑白合同”制定了一系列的法律法规及相关司法解释,但在法律理论上和法律实践中仍存在许多问题,诸如法律调整的模糊、合同管理机构的定位不明确、合同法律效力等一系列问题。本文对完善我国“黑白合同”相关管理制度提出了一些自己的建议,认为我国应该进一步明确“黑白合同”相关司法解释的适用条件,具体从适用范围、适用的前提条件及实质性条件、合同实质性内容的范围及合法变更、效力认定等环节尽可能的完善相关法律条文及处理原则,从而对建设工程合同实务起到法律规范指引的作用;另外,加大建设工程施工合同监管力度,并按照“守信者得酬偿,失信者受惩罚”的原则推行工程担保,建立起优胜劣汰的市场机制。
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