​         　　　　　　　　　　　　作者：张冬林

司法独立原则是资本主义法制建立和完善过程中所形成的一项根本性原则，同时也是民主法治制度中的一项根本制度，既是现代民主法治的基本内容，也是民主法制的根本保障。一九九三年六月召开的世界人权大会通过的《维也纳行动纲领》中将司法独立确定为“实现并保障人权、实现社会可持续发展的一个重要条件”。作为国际人权组织所确定的一项政治制度也逐渐成为国际社会广泛关注的话题。目前，我国《宪法》已经明确规定了“司法独立”原则，因此，如何认识理解这一原则，以及怎样贯彻执行这一原则已经显得十分重要。

第一章    司法独立的沿袭和我国司法独立制度的进程

充分认识和理解这一原则，首先要明确什么是司法独立？司法独立说简单一点就是司法体制、司法体系、司法行为独立于其他政府部门，独立于其他政府或国家行为，独立司法，不受到任何政府、部门、政党等的干涉。那么独立于哪些方面和独立的内容是什么呢？德国学者将独立和不受到干涉的内容归结为八个方面，分别是：1、独立于国家和社会间的各种势力；2、独立于上级官署；3、独立于政府；4、独立于议会；5、独立于政党；6、独立于新闻舆论；7、独立于国民时尚和好恶；8、独立于自我偏好、偏见与激情。实质上这些归结并不能完全界定司法独立的具体内容，统一而客观的认识和理解为,司法体系和司法行为在社会体系中应具有法律的自主性，不受任何非理性的干涉。一是司法部门的独立，强调司法部门独立于其他政府机构和司法部门之间的相互独立，使司法部门不受制于任何政府及部门。二是司法行为的独立，说得具体一点就是法官的独立和裁判的独立，就是保障法官办案的自主性，保障和促进行法官独立行使职权，行使受制于法律和理性的审判活动。

资本主义法治的司法独立原则应当是沿袭了原始的“神明裁判”。原始社会中，朴素的辩证思想体系中就包含了裁判应当中立和裁判应当公正的思想，他们心目中的神是公众的神，是万物的神，其当然中立，同时神又是人类的主宰，也是通晓、监督和惩罚万物生灵的“救世主”，他当然也是公正的。由于“神”并不客观存在，“神明裁判”随着社会的进程不断受到质疑和挑战。控制和聚集一定财富的人以及后来的奴隶主们为了主宰和控制他人，也只是借“神”的力量行使着“人”的裁判，这种裁判的力量也自然来源于财富所形成的权利。逐渐形成的奴隶社会以及后来的封建社会的法律制度最根本的特点是立法、司法和行政的高度统一，诸法合一和高度集权，因此，在这样的社会中就无“司法独立”可言，司法行为虽然是变成人的裁判，从根本上保证了理性因素，但裁判者不中立的制度在程序上就难以保证裁判的公正性。

随着资产阶级的兴起和资本主义制度的建立，基于孟德斯鸠三权分立的基本理论，司法独立原则随着资本主义民主法治制度而产生，最终成为一项根本性的司法原

则。司法独立原则作为资本主义法制的产物，在现代的民主法治中仍然被沿袭，仍然是国家权力构架中一项重要的制度，其科学意义在哪里呢？

其一，司法独立为司法裁判结果的公正性提供了法律上的保障。司法作为国家权利中的一项重要权利区别于其他权利的根本性在于司法机关按照法定程序运用法律处理案件；立法则是创设制定法律的行为，行政则是具体放行法律的过程。案件处理结果必须涉及法与非法的问题，说得简单一点，就是裁判的过程。中立并不绝对保证裁判的公正，但是不中立的裁判从程序角度讲就不属公正的裁判，不中立的裁判也决不能确保有公正的裁判。中立和独立的内涵确实有所不同，司法独立就是要求司法不从属于或受制于他人，就是确保中立的地位。

其二，司法独立的司法裁判更具有公信力，更有利于化解矛盾和维护社会稳定，更有利于构建和谐社会。司法具有的重要功利性在于裁判是非、化解社会矛盾。裁判结果的公正所建立的公信力既有震慑又有垂范的作用。是非判断的客观性和公正性并不能完全为公众认知和理解，但裁判的不中立是最容易被公众触摸和探寻的，这样的裁判即或是结果确实客观公正，公众也不可能认同其公信力，也不能在民众的心目中形成权威。只有司法的独立和在独立的基础上进行公正的裁判，才能使争议的双方或多方接受裁判的结果，才能缓解社会矛盾，才能维护社会的稳定和更有利于社会的和谐发展。

现代司法制度在十九世纪末被引入我国，但司法独立制度仍停留在改良派和学者们争执的口中或上朝的奏折中，停留在早期的现代法学教育中。随着封建王朝的没落，随着革命形式的高涨，苟延残喘的清王朝为了挽救其行将灭亡的封建统治，在1911年11月3日公布的《宪法重大信条十九》中出现了司法独立方面的文字，也是我国司法独立制度第一次以法律的形式予以确认，但随着清王朝的寿终正寝而残存在人们的记忆里，就像微弱瞬息的火星在眼前划过的一道弧线，仅此而已。

第一部具有资本主义性质的宪法——《中华民国临时约法》规定了完全具有资产阶级共和国模式的独立司法原则，即“三权分立”下的司法独立原则，具体内容包含法院为行政司法权的司法机关，法官独立审判并终身任职等。在北洋军阀窃取革命成果后，《临时约法》也随之废弃。随着政权的频繁更替,宪政也随之不断更迭，真正的司法独立在军阀割治的民国时期也只能是学者仰慕和憧憬的法律制度。

新中国成立后，旧的法律被彻底废除，经过一系列的土改运动后于一九五四年颁布了新中国成立的第一部宪法，确定了法院的审判职能，但随之一系列的运动，特别是在“史无前例的文化大革命”时期，人民法院的审判职能都遭到否定，更不要谈司法独立。改革开放后，社会主义法制体系逐渐得到恢复和发展，并建立了司法独立的法律制度，现目前我国法律中就司法独立的法律条文分别为：《宪法》第一百二十六条“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”；《人民法院组织法》第四条规定的与《宪法》第一百二十六条完全一致；《行政诉讼法》第三条“人民法院依法对行政案件独立行使审判权、不受行政机关、社会团体和个人的干涉”;《民事诉讼法》第六条、《刑事诉讼法》第五条分别规定人民法院对民事、刑事案件独立行使审判权，人民检察院对刑事案件独立行使检察权。这些类似的条文中均强调“不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，有人认为列明的不应干涉司法的主体中不包含“政党”，特别是“执政党”，由此认为，我国并没有建立司法独立制度。这一观点曾一度盛行，并出现于法学教科书中。笔者认为：政党以及执政党是否属于“社会团体”姑且不论，众所周知，政党以及政府等的职责和权限都应依据宪法和法律，必须有法可依。目前，我国法律条文中没有任何有关政党或者政府等对法院审判进行审查和指导的法律制度，任何政党或其他没有在法律条文中列明的主体对法院审判进行干涉都是无法可依，都是超越法律和违背宪法。事实上，在立法技术上将不得对法院审判干涉的主体完全落列是不可能的，都难免挂一漏万。目前法律条文中容易引起歧义，完全是涉及到立法技术的问题。结合法律体系的整体而言，毫无疑问，我国已经建立了司法独立的法律制度。

第二章    我国的司法现状与“司法独立”之间的差距

尽管我国已经建立了“司法独立”的法律制度，但现有的司法体系、司法制度没有或者没有很好地贯彻“司法独立”这一原则，在有些方面甚至是违背“司法独立”的法律原则。现分别就我国司法现状与“司法独立”不和谐的构架和现象等进行分析说明。

一、现有司法后勤保障以及人事任免制度制约和限制了“司法独立”。

现有的司法队伍经费供给均是由各地方财政承担，由各级地方政府统筹和划拨。法院从职能上讲行使审判职能，但从单位和部门利益来讲，涉及到法院干警的工资福利、设施、装备等，法院一方面依赖于地方供给，另一方面要实现“独立”，不受地方政府制约和干涉显然是不可能的，也是不现实的。尽管《法官法》和《人民法院组织法》中明确了法官及法院院长的任免程序，但现实是任前的组织考查和任职中的组织考核直接关系到任免和升迁，法官和院长自己命运都在地方组织部门的掌控之中，这又怎能实现独立？将地方利益放在首要地位，法院的审判在很大一定的程序上都将受到地方的影响，这种体系会难以避免地出现“地方保护”，现任最高人民法院院长肖杨曾归结为“司法权利地方化”。现有的组织构造不能保障法院所具有的消极性（又称被动性）、中立性、公开性、亲历性、终属性和权威性等特征。审判组织构造形态的行政化决定我国司法权的行使方式也是行政化的，学者称之为法院体制的行政化。

二、混乱的立法体系，地方性法规与法律、行政法规的冲突也不利于“司法独立”。

目前的现状是全国人大、各省（直辖市）人大、计划单列市人大以及省会所在的市人大均有立法权，国务院以及各部委有行政立法权。尽管出台了《立法法》规范立法行为，但缺乏立法审查以及违宪审查的机制，法律、行政法规以及地方性法规之间的冲突难以避免，而且事实上也时常发生。另一个现实问题是人民法院由各级人大产生，并接受同级人大监督。在理论上，法官对法律的适用，特别是有冲突的法律适用有一致的认识，但现实是同级人大制定的法律因冲突规范面临适用的问题，司法必将受到这种地方立法的冲击和影响。这种现象在司法实践中确实不多见，但的确属于影响“司法独立”的因素之一。笔者对此意识到影响司法独立的直接诱因是河南省洛阳市中级法院李慧娟事件。李慧娟是有勇气的法官，同时李慧娟的遭遇也见证了司法中的阻力和困扰。事实上，尽管法律冲突的解决有明确的规定，但人大各自任命的法官如果不运用同级人大制定的法律判案，这样的事实和结果是可想而知的，现实的法律适用会与法律的规定形成很大的反差，这样的结果是司法很难得到统一，更不要谈司法的独立了。

三、法院构架和运行机制中的首长负责制和集体决策制，影响和制约了法官的独立办案，影响到“独立司法”。司法独立的另一重要方面是法官独立行使审判职责，这种独立不仅包含不受外界的干扰，还要包括内部的独立。现有的法院构架和运用中存在的合议庭制度、审委会制度、领导签发法律文书制度都存在诸多的缺陷，有碍于独立司法、有碍于司法的公正和效率。

首先，我们就现行的首长负责制即法律文书领导签发制进行分析。笔者认为，这种现象实质是将司法权力集中于领导层。尽管这种制度在一定程序上可以制止或杜绝办案法官的徇私和解决个别法官法律素养较差等问题，但另一方面的事实是司法系统内对业务进行指导的领导或分管领导徇私的问题往往可以被领导们以案情不清，承办人汇报不准确进行推卸。更为重要的是领导以审查和签发文书这种行政方式履行审判职责，有违审判活动的亲历性，最终的结果是案件质量难以得到根本性的保障。这种首长负责制的另外一个结果是无论他们是否签发法律文书，法院院长、庭长、审判长都以行政方式履行其领导职责，并且在不同程序上拥有决定法官的任免、升迁、待遇等权力，能够对其领导范围内的事项的决定产生重要的影响，并使自己的意见能够得到贯彻。这种局面的结果不是法官的办案是否受到影响的问题，而是能够影响到法官的办案，这种现实的可能借助一定的成因也就成了必然。

其次、司法审判中的集体决定问题即合议庭制度和审判委员会中重大疑难复杂案件讨论决定制度。集体决策从某种意义上讲集体的智慧可以弥补个人认知的不足。但现实的理念是集体决策必须建立在参与者都具有平等的地位，从而能够进行平等的意见交流，并且能够独立作出自己的决定。如果在参与决策的人之间存在着被控制与被控制的关系，或者一部分人能够对另一部分人施加种种影响，那么民主集中就会流于形式，甚至产生负面的作用。现实的审判委员会组织主要由院领导和资深法官组成，审判委员会对案件的讨论首先由业务庭提出，由分管领导决定是否讨论。讨论的过程是由列席会议的案件承办人汇报案情、然后在主持人的主持下展开讨论、发表意见，最终表决或直接由主持人确认讨论中形成的一致意见。审委员成员之间并不具有平等的地位，平等的投票决策实质也就变得不平等。另一现实问题是，讨论的过程表明参会人员对各位领导的意见都一览无余，审委会委员们对领导的认同和对领导的吹捧，在此过程中可能成为他们表露的机会。承办法官亲历审判的全过程所形成的客观公正的意见，完全可能因为审委会个别领导的喜怒或偏见发生改变。对案情短暂的认知和了解后，在仓促之间进行表决，判决的公正性确实难以保证，法律界的广大人士深切的感受这种体制就是“审而不定、定而不审”。审委会的决定法院必须执行的事实表明，法官怎么能够独立？现有的合议庭制度存在的缺陷。合议庭制度实质是由单数的法官对案件进行审理，亲历审判过程，集体讨论决定案件的审判结果，这一制度对司法独立而言没有不足之处。按照《关于人民法院合议庭工作的若干规定》，指定专人负责提出具体审判意见的做法值得探讨。因为不负责主导审理的法官容易对主审法官产生依赖心理，还会寄望参与合议庭的法官在自己承办的案件中不反对自己的意见而同意该法官的意见，这样的合议庭实际毫无意义。

第三章    改革审判组织，适应“司法独立”的需要

近年来，党中央对政法队伍规范执法行为，适应法制现代化进程需要进行总体部署。现有的粗陋的法律体系和尚需规范的司法秩序都需要改进。如何体现审判的社会属性和社会功能，探求司法模式的重构已经是非常现实的问题。在对司法活动进行规范过程中最重要的因素就是如何适应“司法独立”的需要，使司法活动实现真正的独立。

一、法院设置的改革或法院人事供给制度的改革，使人民法院脱离地方政府人、财、物等方面的控制为主要的改革目标。

在法院设置及审级管辖等方面，蔡定剑教授提出效法英美法系中设置中央和地方两套司法系统，类似的还有吴点攀教授；章武生、吴泽勇等人提出了跨行政区域设置法院方案；姚利教授则提出设置简易法院、规范和调整管辖、设置巡回审判庭建立两审终审为主，三审终审为辅的设置构想；还有方案就是改革法院财政来源，使之脱离地方、受制于中央。

笔者认为：目前我国除港澳台外司法是统一的，除上述之地区外的其他省市地方性方法只能是对全国性立法进行补充或进一步阐释，建立两套司法系统有违司法的统一，同时也缺乏建立相应的法律体系。跨行政区域的方案无疑对法院产生设立的法律制度将作全面的修改；法院的设置和司法资源的供需矛盾也将引发新的矛盾，划分的区域之间也可能形成一定的地方保护势力。姚莉教授的方案在法院设置构建上有一定合理性，但忽视法院供给，最终治标不治本。笔者的构想是将姚莉教授的部分方案和改变法院供给相结合的方针，具体为：地方性立法往往是由省级人大完成，因此各省内各级法院的人事、供给均由省级人大调配，这样既保证司法的相对统一，又兼顾地方立法在审判中的运用，在省级单位内也避免地方保护。在法院设置方面笔者不赞同省级法院设巡回法庭，但赞同在跨省之间由最高人民法院派驻巡回法庭；在审级和管辖方面，原则同意姚教授按标的划分的管辖范围；为了避免地方保护，对跨省级行政区域的诉讼案实行三级终审，最终由最高人民法院派驻的跨省级区域的巡回法庭来审结案件。法官任命实行终身制，法官职业相对稳定。这样的体系不需要对现有法律体系进行大的改动，在同一省级行政区域也避免了地方保护，以部分三审终审和跨省级行政区的巡回法院来避免省级区域间的地方保护。事实上跨省设巡回法庭就解决现有刑事案件中的死刑复核也有一定的帮助，也是学者长期呼吁的改革方案。这种方案能在充分利用现有法院设置的基础上，以最小的改革代价实现最大限度的改革价值目标。

二、法院内部实现法官独立办案的改革，即对法院现行三大审判组织的改革。要解决这一问题，首先解决的是审判委员会的改革。

审委会的改革成了司法界广泛争论的话题，审委会的存废是争议中的热门话题，也是焦点问题。笔者为了节约读者的时间，就各流派的方案及其优劣不再进行陈述和分析。笔者提出的改革方案基于两个方面的考虑，一是结合我国法官队伍的实际情况，法律素养参差不齐这一客观事实；二是有利于法官独立办案和有利于对法官进行监督和制约的原则。我们构想的是撤销审判委员会，设立由资深法官组成的具有法定职责的审判咨询委员会。

1、审判咨询委员会的设置和构架。由各级法院内的资深法官组成，对咨询委员的任命全国规定统一的任职标准。咨询委员会的职责界定为根据法官的需要，提供书面的咨询意见即审判意见，供法官结合亲历的审判过程进行选择和取舍。咨询委员会不实行单数原则，不进行表决，也不集体讨论。

2、审判咨询委员会的议事规程和工作方式。法院确定咨询委员会联络人，联络人由非咨询委员担任，负责就咨询事宜的联系和书面咨询的征集和传达。法官根据案件需要提出书面的隐去当事人真实姓名的咨询申请，介绍案情和法官的认识理解，咨询委员根据个人的理解和对法律的认知出具有咨询委员签名但签名进行覆盖技术处理的报告，供法官参照。这种议事规程避免了咨询委员间的相互影响和干扰，避免委员之间因相互支持的等价交换。签名的覆盖是为避免咨询委员个人的经历、职位、人际关系等对法官产生影响。

3、考核与监督制约。法官因应该咨询而不咨询出现错案承担法律责任，法官因已经有正确的咨询意见引用但弃而不用导致错案承担责任，这样有利于对法官形成具有可操作性的监督。因此法官在是否咨询和咨询的正确性这两方面应当具有辨别能力。咨询意见对案件的最终质量不承担责任，但咨询意见是否被引用或引用的多少，将作为评定咨询委员会业绩的依据。咨询委员会对于法官既是一种监督，也是一种制约，既保障法官充分独立行使审判活动，又对法官的审判提出帮助和制约。

三、进一步规范立法和建立违宪审查机制。

规范立法和建立违宪审查机制，实质是减少法官对法律冲突产生的困扰，减少法官对部门和地方利益的顾及，避免区域性、行业性的利益影响法官的独立判案。

四、建立和健全对法官的监督机制。

强调司法的独立并不意味着对法官不进行监督，绝对的权利必然产生绝对的腐败，因此在强调司法独立的同时不应忽视对司法的监督。独立和监督实质上不存在矛盾，两者是有机的统一，是一个问题的两个方面。笔者认为应当从以下入手：1、对案件的评判尽量制度化，减少法官的随意性；2、建立具有可操作性的错案追究制度；3、推行判例制度；4、实现人大对个案的监督制度化、法律化；5对司法腐败的立案、侦查和惩处等建立单列的法律制度，就惩处情形和条件等均实行严格责任，将司法腐败中的违法、犯罪在处理程序和认定标准等方面都区别对待。

笔者结合司法的现状以及对法律的认识和理解提供上述观点，笔者的浅薄和知识的粗漏也浸渗于纸间，在此只是想对这方面的建设提出一点真实的想法罢了。

（作者系我所合伙人、执业律师，此文刊载于《爱众律师资讯》2005年第四期）