​小议《工伤保险条例》的三大缺陷

沈朝斌

2003年4月16日国务院第5次常务会议讨论通过的《工伤保险条例》（以下简称《条例》）于2004年1月1日正式施行后，为工伤职工合法权益的保障起到了积极的作用，得到了社会的认同，受到了社会和学界的欢迎。但是，《条例》因其自身存在的固有缺陷，给工伤职工在请求工伤保险待遇的操作过程中制造了一道天然的屏障。本文拟从受伤职工的角度就此进行分析。

一、关于工伤认定问题

工伤认定程序中，《条例》关于劳动保障部门受理工伤认定申请及作出决定的时限存在缺陷。

按《条例》第二十条规定，劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定；同时，《工伤认定办法》第七条规定，工伤认定申请人提供的申请材料完整，属于劳动保障行政部门管辖范围且在受理时效内，劳动保障行政部门应当受理。劳动保障行政部门受理或不予受理的应当书面告知申请人并说明理由。虽然，《工伤认定办法》对《条例》在工伤认定的程序方面进行了有力的补充，明确了劳动保障书面告知义务，但是，二者均未规定受理工伤认定的期限，即规定劳动保障行政部门应自收到工伤认定申请多少日内才书面告知申请人是否受理的书面通知，导致《条例》中自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定的规定不能得到有效兑现，从而产生两个现象：一是劳动保障部门“依法”拖延工伤认定申请的受理或不予受理的时限；二是受伤职工的合法权益因劳动部门的原因长时间不能得到有效维护。

二、关于工伤保险待遇

（一）计算基数含糊

在《条例》中，关于工伤保险待遇的计算基数有二个：统筹地区上年度职工月平均工资和本人工资。

1、统筹地区上年度职工月平均工资

对于“上年度”的理解，《条例》并未明确规定，造成两个争议：到底是以职工受伤时的“上年度”，还是以劳动争议仲裁委员会受理工伤保险待遇争议时的“上年度”进行理解？对在工伤职工受伤的当年，企业就支付工伤保险待遇或由劳动争议仲裁委员会进行仲裁的情况，前述两个理解都不会对案件处理结果的产生实质性影响；但是，对跨年度处理的案件，即工伤职工受伤后的第二年企业才与职工商谈工伤保险待遇的处理事宜或劳动争议仲裁委员会才受理该项仲裁案件，计算基数的不同，对工伤职工的工伤保险待遇将会产生很大的影响。对此，笔者认为：《劳动法》及《条例》的立法宗旨是最大限度的维护职工的合法权益，保护弱者；对法律条文的理解和适用，应结合我国当前的法律体系进行综合考虑。在我国当前有效的法律文件中，明确对“上一年度”进行规定的只有一个法律文件，即：于2004年5月1日施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号），该解释第三十五条第二款规定，“上一年度”是指一审法院法庭辩论终结时的上一统计年度。从宏观上讲，工伤属于人身损害中的一种，只不过它有特别的规定（这里指《条例》）予以规范，与普通人身损害相区别；然而，在特别法没有进行规范的时候，适用一般法进行处理，即：参照法释[2003]20号，以劳动争议仲裁委员会受理工伤保险待遇争议时的“上年度”进行理解。（注：就最高人民法院司法解释的地位而言，从某种意义上讲，它与我国法律无异。）但是，《条例》未就此予以明确规定，使得劳动争议仲裁委员会作出仲裁决定时进行前述两种中任何一种理解都“合法”，导致工伤职工的合法权益经常得不到有效的保护。

2、本人工资。《条例》第六十一条规定，本条例所称本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。就工资的组成，劳动部有专门的规定，而实践中，诸多企业都没有缴纳如工伤保险、医疗保险或养老保险，根本谈不上缴费工资；或者有的企业为减少企业开支，用假工资表为职工缴纳保险，使缴费工资与实际相差甚远。在职工受伤后计算工伤保险待遇时，企业就可以凭该条规定“合法”地少支付工伤保险待遇费用。因此，《条例》此项规定不符合实际，且不便于操作，更不利于维护职工权益。

（二）供养亲属范围“违法”

按《条例》规定，供养亲属是指工亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。为了“准确”界定，劳动部根据《条例》授权，规定供养亲属的具体范围为：“1、完全丧失劳动能力的；2、工亡职工配偶男年满60周岁、女年满55周岁；3、工亡职工父母年满60周岁、女年满55周岁；4、工亡职工子女未满18周岁的；5、工亡职工父母均已死亡，其祖父、外祖父年满60周岁，祖母、外祖母年满55周岁；6、工亡职工子女已经死亡或完全丧失劳动能力，其孙子女、外孙子女未满18周岁的；7、工亡职工父母均已死亡或完全丧失劳动能力，其兄弟姐妹未满18周岁的。”依照该范围规定，如果工亡职工父亲未满60周岁、目前未满55周岁而由其提供主要生活来源且不具备第一项条件的，不能享有供养亲属抚恤金；如果工亡职工配偶男未满60周岁、女未满55周岁而由其提供主要生活来源且不具备第一项条件的，不能享有供养亲属抚恤金；等等。

按照《宪法》第四十九条，成年子女有赡养扶助父母的义务。《婚姻法》第二十一条规定，子女对父母有赡养扶助的义务；无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女给付赡养费的权利。同法第二十条规定，夫妻有相互扶养的义务，一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方有要求对方给付扶养费的权利。据此可知，劳动部的这个“范围”规定（特别是第2、3项）明显与我国法律相抵触，剥夺了相关当事人的合法权利，使得《条例》第三十七条规定供养亲属抚恤金制度不能得到有效贯彻执行，这也是《条例》自身规定不具体导致的缺陷。

（三）伤残为1—4级工伤保险待遇的一次性支付缺陷

《条例》第三十三条规定了职工因工致残被鉴定为1—4级伤残的待遇支付事宜，但是，没有规定一次性支付办法，使工伤职工在索取和受领的时候出现障碍，使企业在与职工商谈保险待遇支付事宜的过程中以此为筹码少支付保险待遇费用。虽然于2004年6月1日劳动部发布《关于农民参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发[2004]18号）第四条规定了农民工保险待遇一次性支付办法，然而，对非农民工如何操作，没有下文。

三、工伤争议救济措施繁琐

按《条例》第五十三条规定，对工伤认定结论等争议，可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。据此可知，这类争议是先复议后诉讼，即复议前置。使得工伤认定等劳动争议的处理时间过长，把工伤职工陷入漫长地救济程序中。

综上所述，《条例》的颁布与实施在我国为维护工伤（工亡）职工及亲属的合法权益是一个进步，但是，他存在的缺陷，使其在许多地方不利于操作，应当进行修正。

（作者现系四川明致律师事务所合伙人，此文为其在我所工作期间撰写，刊载于《爱众律师资讯》2005年第一期）